La jurisdicción de los derechos: legislador y juez a la luz del concepto clásico de determinatio

Resumen

El artículo tiene por objeto rescatar la importancia del concepto clásico de
determinatio para contener la fuerza expansiva de la garantía judicial de los derechos funda-
mentales. La naturaleza de estos derechos exige un juicio prudencial que determine primaria-
mente su alcance práctico, esto es, lo que generalmente mandan, prohíben o permiten. Este
juicio prudencial se corresponde mejor con un razonamiento político (determinatio legislati-
va) que un razonamiento jurídico (determinatio judicial), porque la determinación primaria
del contenido de los derechos fundamentales depende más de un discurso de la razón natural
que de la razón artificial, propia de los operadores técnico-jurídicos. En consecuencia, sería el
legislador a través de la norma positiva, el responsable de fijar primariamente los límites de
los derechos fundamentales, y tocaría al juez sujetarse a dichos límites. Al arrogarse los jueces
autoridad para proteger los derechos al margen o en contra de la ley, abandonan el tipo de
razonamiento que es característico de la prudencia judicial (prudentia iuris), por uno que es
propio de la prudencia política (prudentia legis).